“Danach gilt hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast Folgendes (BGH GRUR 2007, 629 Tz 12 f – Zugang des Abmahnschreibens): (1) Grds muss der Schuldner darlegen und beweisen, dass er keinen Anlass zur Klage gegeben hat, dass ihm also eine Abmahnung, auf die hin er eine den Streit erledigende Unterwerfungserklärung hätte abgeben können, nicht zugegangen ist. (2) Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass es sich hierbei um eine negative Tatsache handelt. Dies führt dazu, dass der Gläubiger auf die Behauptung des Schuldners, er habe die Abmahnung nicht erhalten, nicht mit einfachem Bestreiten reagieren darf. Vielmehr muss er im Rahmen einer sekundären Darlegungslast im Einzelnen alles vortragen, was er zur Absendung des Abmahnschreibens vorbringen kann. (3) Nunmehr hat der Schuldner Gelegenheit, seinen Vortrag zu konkretisieren. Ggf kann er auf das (substantiierte) Bestreiten des Gläubigers auch durch Beweis-antritt, idR durch Benennung von Zeugen – etwa von Büropersonal –, reagieren. (4) Bildet sich das Gericht – und in diesem Punkt unterscheidet sich die Auffassung des BGH von der bislang hM (s Rdn 1.31) – auf Grund der Beweisaufnahme die Überzeugung, dass das Abmahnschreiben – mag es auch abgesandt worden sein – dem Schuldner nicht zugegangen ist, hat der Schuldner bewiesen, dass er keinen Anlass zur Klage gegeben hat. Das Risiko des Verlusts des Abmahnschreibens trägt demnach der Gläubiger.”

Wer jetzt noch viel interpretieren möchte, kommt meines Erachtens zu spät. Insbesondere muss man beachten, dass die Abmahnung inzwischen keine “Wohltat” mehr ist, sondern teilweise konstitutive VSS für eine höhere Schadensforderung (§ 97a UrhG).

Da teile ich Ihre Auffassung nicht. Denn wenn man die Beweislastverteilung in der zitierten BGH Entscheidung annimmt, so genüge ja der Nachweis des Postausgangs beim Abmahner. Der Abgemahnte müßte das Gegenteil beweisen. Kann das Gericht nicht eine der beiden Aussagen als falsch entlarven, wird es nach Beweislastverteilung, mithin gegen den Abgemahnten entscheiden. Denn dieser muss den vom Abmahner erbrachten Beweis widerlegen. Die Überzeugung des Gerichtes vorauszuahnen, halte ich für schwierig. Wobei ich sicherlich soweit mitgehe, als dass es im Einzelfall gelingen kann.

Einig dürften wir uns sein, dass niemand vor Gericht wahrheitswidrig den Zugang bestreiten darf.

Da dies aber offensichtlich in einigen Foren so empfohlen wird und dies auch Mandanten vorschlugen, war das letztlich Anlaß für diesen Beitrag.

Demjenigen, der tatsächlich keine Abmahnung erhalten hat, stellt sich die im Beitrag dargelegte Problematik letztlich eh nicht. Denn er kann und will sich gegen keine Abmahnung verteidigen, da er keine erhalten hat. Er wird nicht mit diesem Problem zum Anwalt kommen, sondern erst mit dem gerichtlichen Verfahren. Er wird dann, die nach meiner Meinung schwierige Problematik haben, sich im gerichtlichen Verfahren gegen den Unterlassungsanspruch und die Kosten verteidigen zu müssen.

So, wie der BGH es rät, durch Zeugenbeweis. Wenn der Richter dem angeblichen Empfänger mehr Glauben schenkt als dem “Postausgangsbuch” der abmahnenden Kanzlei, sind die Voraussetzungen des § 93 ZPO bejaht.
Und wie würde eine Abmahnkanzlei ihren Postausgang darlegen und beweisen wollen? Was für eine Art Beweisgegenstand soll das Postausgangsbuch sein? Augenschein? Urkunde? Am Ende käme es wohl immer auf die Zeugenaussage dessen an, der die betreffende Eintragung gemacht hat, also bspw.:

“Ich bin in der Kanzlei Dr. A. B. Mahn beschäftigt und dort unter anderem für die Versendung von Post zuständig. Täglich versende ich etwa 1.000 Poststücke. Ich erinnere mich genau, Abmahnung Nr. 337 am Freitag Nachmittag an den Beklagten am Donnerstag Nachmittag in den Briefkasten am Hauptbahnhof eingeworfen zu haben. Ich weiß noch genau, dass der Umschlag richtig frankiert und adressiert und verschlossen war, ich aber das richtige Poststück in den Umschlag gesteckt hatte.”

vs.

“Wenn ich eine Abmahnung bekommen hätte, wüsste ich davon. Den Briefkasten macht meine Frau immer leer, und wenn sich darin komische Rechnungen befinden, lesen wir die immer beide. Wenn da mal etwas von Raubkopieren gestanden hätte, hätte ich meinen Sohn sofort zur Rede gestellt und ggf. körperlich gezüchtigt. Entsprechende Post kann er auch nicht abgefangen haben, weil er ja vormittags in der Berufsschule oder im Betrieb ist; da ist nur meine Frau zuhause.”

Also ehrlich, ich würde da – entsprechenden Sachverhalt vorausgesetzt – auf die Aussage des angeblich Abgemahnten setzen.

Einig dürften wir uns sein, dass niemand vor Gericht wahrheitswidrig den Zugang bestreiten darf. Aber ihre Begründung zur Beweislast stützt das nicht – eher § 263 Abs. 1 StGB.

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“Schließlich soll anwaltliche Beratung immer die kostengünstigste und risikoärmste Verfahrensweise darstellen.”

Diesen Wunsch kann ich zwar menschlich nachvollziehen, aber richtig ist sie nicht.

Dann ist festzuhalten, dass für mich nicht ganz ersichtlich ist, wo der Sonderfall liegen soll. Denn in der von mir dargestellten Konstellation ergibt sich folgendes: Der Abgemahnte behauptet, die Abmahnung nicht erhalten zu haben. Er reagiert nicht. Der Abmahner beantragt daraufhin zur Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs eine einstweilige Verfügung und möchte hierfür Kostenersatz (nicht zu wenig, bedenkt man den Streitwert des Unterlassungsanspruchs). Der Abgemahnte möchte diese Kosten nicht tragen.

Entweder, weil er der Auffassung ist, die Abmahnung nicht erhalten zu haben. Dann wird er evtl. ein sofortiges Anerkenntnis abgeben und versuchen über § 93 ZPO der Kostentragungspflicht zu enteilen. Dies ist der Fall, den der BGH entschieden hat.

Oder, der Abgemahnte ist der Auffassung, ihm gegenüber bestünde kein Unterlassungsanspruch. Dies ist vor dem Hintergrund der Störerhaftung zwar gewagt. Wenn er sich dessen allerdings sicher ist, dann kann er in der Tat ohne Abgabe der Unterlassungserklärung in das gerichtliche Verfahren sich treiben lassen. Er sollte jedoch bedenken, dass zumindest im Verfahren auf einstweiligen Rechtschutz die Prüfung der Ansprüche eher locker erfolgt, und ersteinmal Kosten entstehen können, derer er sich dann erst im Hauptsacheverfahren eventuell wieder entledigen kann.

Selbstverständlich gibt es immer für einen Prozessbeteiligten die Möglichkeit des Gegenbeweises. Dieser muss dann aber so substantiiert sein, dass er die Darlegungen der Abmahner auch wirklich zu Fall bringt. Von daher die praktische Frage: Wie beweisen Sie sicher als Privatmann ohne zuverlässig arbeitendes Büro, welches nachvollziehbar jeden Posteingang protokolliert, dass Sie ein Schreiben nicht erreicht hat?

Und wie gesagt, im Verfahren auf einstweiligen Rechtschutz wäre ich sehr vorsichtigt. Schließlich soll anwaltliche Beratung immer die kostengünstigste und risikoärmste Verfahrensweise darstellen. Und die risikoärmste Variante ist die Abgabe einer vorsorglichen Unterlassungserklärung, wenn man nicht unbedingt die Filesharing-Aktivitäten fortsetzen möchte.

1.) Behaupten, der Brief kam nie.

2.) Wenn dann die e.V. kommt, bestreiten, sie bekommen zu haben und sofortiges Anerkenntnis und Kostenwiderspruch und Streitwertbeschwerde.

“Er hat die Möglichkeit, die Tatsache, aus der sich ergibt, dass er keinen Anlass zur Klage gegeben hat – etwa den Umstand, dass ihm kein Abmahnschreiben des Klägers zugegangen ist – durch Benennung von Zeugen – beispielsweise von Büropersonal – unter Beweis zu stellen. Gelingt dem Beklagten dieser Beweis (§ 286 ZPO), ist grundsätzlich Raum für eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten (§ 93 ZPO). Denn das Risiko, dass ein abgesandtes Abmahnschreiben auf dem Postweg verlorengegangen ist, trägt grundsätzlich der Kläger. An den Nachweis der negativen Tatsache dürfen auch keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Denn ein Missbrauch ist nicht nur auf Seiten des Beklagten denkbar, der zu Unrecht den Zugang einer Abmahnung bestreitet; er ist auch auf Seiten des Klägers nicht auszuschließen, der wahrheitswidrig die Absendung einer Abmahnung behauptet. Der Kläger wiederum kann das Risiko, dass dem Beklagten der Nachweis des fehlenden Zugangs eines vorprozessualen Abmahnschreibens gelingt, dadurch verringern, dass er eine besondere Versandform – beispielsweise Einschreiben mit Rückschein – wählt oder in Eilfällen das Abmahnschreiben mit einfacher Post und parallel dazu noch per Telefax und/ oder E-Mail übermittelt.”

Sie schreiben hingegen:

“Die abmahnende Kanzlei muss den Zugang der Abmahnung beim Abgemahnten nicht beweisen. Es reicht aus, wenn sie beweisen kann, dass die Abmahnung versendet wurde. Hierfür reicht das Postausgangsbuch der Kanzlei.”

Dies ist falsch. Sie verwechseln Darlegungslast und Beweismöglichkeit.

Leitsatz:
Den Beklagten, der im Wettbewerbsprozess auf die Klageerhebung hin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat und geltend macht, ihm sei die Abmahnung des Klägers nicht zugegangen, trifft grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer dem Kläger die Prozesskosten auferlegenden Entscheidung nach § 93 ZPO. Im Rahmen der sekundären Darlegungslast ist der Kläger lediglich gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Abmahnschreiben abgesandt worden ist. Kann nicht festgestellt werden, ob das Abmahnschreiben dem Beklagten zugegangen ist oder nicht, ist für eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO kein Raum.