Telekommunikationsrecht

Strafanzeige gegen Telekommunikationsunternehmen wegen illegaler Datensammlung

23. September 2011 | Autor RA Ratzka

Wie beck aktuell heute berichtet, hat der Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung (AK VDS) sechs Telekommunikationsunternehmen, und zwar BT (Germany), E-Plus, M- net, Telefónica, Telekom Deutschland und Vodafone D2, wegen der illegalen Sammlung von Daten bei der Bundesnetzagentur angezeigt.

Der AK VDS hat offensichtlich festgestellt, dass die betroffenen Festnetzanbieter teilweise über 6 Monate hinweg protokollieren, von wem Kunden angerufen wurden, obwohl die Anrufannahme nicht kostenpflichtig ist und die Daten somit nicht zur Abrechnung benötigt werden. Dies stelle einen Verstoß gegen § 97 TKG dar, der die Anbieter verpflichtet, Daten, die nicht zur Abrechnung benötigt werden, unverzüglich zu löschen.

Betroffene Mobilfunkanbieter würden zudem illegal den Standort des Handys bei Eingang und Ausgang von Anrufen und SMS aufzeichnen und zudem anhand der IMEI Nummer protokollieren welches Handy benutzt wird. Diese Daten würden bis zu 6 Monaten gespeichert werden.

Im Falle einer Ahndung des Verhaltens durch die Bundesnetzagentur würden hohe Bußgelder fällig werden.

BGH noch einmal zum Double-Opt-In Verfahren (Telefonwerbung)

4. August 2011 | Autor RA Ratzka

In einer bereits im Februar diesen Jahres erlassenen Entscheidung (Urteil vom 10.02.2011, Az.: I ZR 164/09) hat der Bundesgerichtshof noch einmal umfänglich Stellung zur Einwilligung in Telefonwerbung im Wege des Double-Opt-In Verfahrens Stellung bezogen.

Die Kläger hatten an einem Gewinnspiel teilgenommen und dort in einem nicht vorab angewählten Auswahlfeld angekreuzt, dass sie der Verwendung ihrer Daten zum Zwecke der Werbung zustimmen. Die Kläger hatten auch ihre Telefonnummer angegeben. Sodann hatten sie per entsprechendem Klick ihre Teilnahme am Gewinnspiel erklärt. Sie erhielten daraufhin eine Bestätigungsmail bezüglich der Teilnahme am Gewinnspiel. Auf den in der Mail enthaltenen Bestätigungslink klickten die Kläger jeweils.

Die Beklagte sah darin eine wirksame Einwilligung in die Telefonwerbung, die sie sodann auch durchführte. Die Kläger reagierten mit Abmahnungen und dem besagten gerichtlichen Verfahren.

Der BGH bestätigte die Vorinstanzen in ihrer Auffassung, dass ein Unterlassungsanspruch bestanden habe, denn ein wirksames Double-Opt-In Verfahren habe es nicht gegegeben. Die Bestätigungsmail habe lediglich der Bestätigung der Teilnahme am Gewinnspiel gedient. Sie kann daher nicht für eine Einwilligung in die Telefonwerbung herangezogen werden.

Insbesondere bestehe kein zwingend notwendiger Zusammenhang zwischen der durch die Bestätigungsmail verifizierten Absenderadresse (E-Mail) und der im Teilnahmeantrag angegebenen Telefonnummer. Der BGH führt hierzu aus:

Um die Bedeutung einer Bestätigungsmail im elektronischen Double-opt-in-Verfahren für das Einverständnis des Verbrauchers mit Werbeanrufen zu bestimmen, ist demgegenüber zu berücksichtigen, dass kein notwendiger Zusammenhang zwischen der E-Mail-Adresse, unter der der Teilnahmeantrag abgesandt wurde, und der in ihm angegebenen Telefonnummer besteht. So kann es zahlreiche Gründe dafür geben, dass eine falsche Telefonnummer in ein Online-Teilnahmeformular eingetragen wird. Sie reichen von der versehentlichen Falscheingabe über den vermeintlich guten Dienst, eine andere Person für ein Gewinnspiel anzumelden, bis zur Angabe der elterlichen Telefonnummer durch Minderjährige. Nicht auszuschließen ist ferner die bewusste Falscheingabe in Belästigungs- und Schädigungsabsicht oder sogar durch den tatsächlichen Inhaber der E-Mail-Adresse, um gerade nicht selbst zu Werbezwecken angerufen zu werden. Insgesamt liegt eine fehlerhafte Angabe einer Telefonnummer bei derartigen Online-Formularen keinesfalls fern.
Der durch den Absender elektronisch bestätigte Eingang eines Online-Formulars mit Angabe einer Telefonnummer reicht unter diesen Umständen als Nachweis eines Einverständnisses in Werbeanrufe nicht aus. Er kann auch bei, Telefonwerbung, anders als bei E-Mail-Werbung, für sich allein keine Beweiserleichterung zugunsten des Werbenden begründen. Vielmehr trägt der Werbende auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Telefonanschluss der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung abgesandt wurde, zuzuordnen ist.

Keine Kekse mehr! – Cookies vor dem Aus?

26. Juli 2011 | Autor RA Ratzka

Die aktuell geplante Änderung des § 13 Abs. 8 Telemediengesetz (TMG) kann grundsätzlich das Ende der für die Werbewirtschaft und viele Internetanwendungen notwendigen sog. Cookies bedeuten. Nahezu unbemerkt hat sich der deutsche Gesetzgeber nunmehr, wenn auch etwas verspätet, an die Umsetzung der aktuellen Datenschutzrichtlinie der EU (Richtlinie 2009/136/EG) gewagt. Die Anforderungen, die nunmehr an Betreiber von Internetseiten gestellt werden, sind enorm, wenngleich die Risiken bei Verstößen gegen die zu erwartenden Gesetzesänderungen eher als gering zu bezeichnen sind.

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Die geplante Vorschrift soll lauten:
Die Speicherung von Daten im Endgerät des Nutzers und der Zugriff auf Daten, die im Endgerät des Nutzers gespeichert sind, sind nur zulässig, wenn der Nutzer darüber entsprechend Abs. 1 unterrichtet worden ist und er hierin eingewilligt hat. Dies gilt nicht, wenn der alleinige Zweck die Durchführung der Übertragung einer Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsnetz ist oder wenn dies unbedingt erforderlich ist, um einen vom Nutzer ausdrücklich gewünschten elektronischen Informations- oder Kommunikationsdienst zur Verfügung stellen zu können.

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Diese Vorschrift bestimmt also, dass nicht nur Cookies, sondern sonstige Daten, die auf dem Endgerät des Nutzers, also dem PC oder auch einem Smartphone oder Tablet-PC, gespeichert werden, einer Einwilligung oder einer zwingenden Erforderlichkeit bedürfen. Die Beachtung dieser Rechtsvorschrift wird für Internetseitenbetreiber erheblichen Aufwand bedeuten.

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Cookies beispielsweise sind kleine Datensätze, die entweder während eines Besuches oder aber für einen längeren Zeitraum auf dem Endgerät des Nutzers, meist von diesem unbemerkt, abgelegt werden. Über solche Cookies werden beispielsweise Warenkörbe bei Onlineshops etc. mit Daten versorgt. Darüber hinaus sind sie auch im Werbebereich im Einsatz, um das Nutzungsverhalten, teilweise über mehrere Webseiten (Tracking Cookies) zu verfolgen.

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Von der bezeichneten Vorschrift erfasst sind jedoch auch sonstige Inhalte, die auf dem Endgerät des Nutzers gespeichert werden, wie beispielsweise der sog. Browsercache sowie Einstellungen von verwendeten Programmen und letztendlich auch aus dem Netzwerk heruntergeladene Dateien. Nicht erfasst sind jedoch E-Mail-Nachrichten oder sonstige Eingaben, die lediglich der Nachrichtenübermittlung dienen.

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Verwenden Homepage-Betreiber daher beispielsweise Cookies, so haben sie, wenn die Gesetzesänderung in Kraft tritt, entweder darauf zu achten, dass diese Cookies nur dann verwendet werden, wenn sie zwingend erforderlich sind oder aber wenn eine Einwilligung des Nutzers erfolgt ist.

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Die Erforderlichkeit wird sich nur in seltenen Fällen tatsächlich ergeben. Beispielsweise wird dies der Fall sein, wenn während eines Kaufvorganges ein Warenkorb gespeichert wird (Cookie) oder wenn Teile der angezeigte Internetseite im Browsercache abgelegt werden, da die Seite sonst nicht betrachtet werden könnte. Cookies, die Nutzerverhalten zum Zwecke der Werbung aufzeichnen oder aber um Statistiken zu erstellen, werden jedoch durchgehend als nicht erforderlich einzuordnen sein. Hierfür wäre daher die Einwilligung des Nutzers erforderlich.

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Diese Einwilligung des Nutzers muss gem. § 13 Abs. 2 TMG vor Speicherung der Daten und freiwillig erfolgen. Der Nutzer muss über Art und Umfang der Datenspeicherung informiert werden und bewusst einwilligen. Diese Einwilligung muss protokolliert und durch den Nutzer jederzeit abrufbar und wiederrufbar sein.

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Das Einholen der Einwilligung ist für den Homepagebetreiber in vielen Fällen letztendlich unzumutbar. Möglich wären sog. Pop-ups, die bei Betreten der Seite eine Einwilligung in die Speicherung abfordern. Ähnlich nutzerunfreundlich wären Seiten, die vor der eigentlichen Internetpräsenz geschaltet werden, um auch dort eine Einwilligung abzugreifen. Surfkomfort adé!

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Einfacher dürfte es sein, wenn Daten auf dem Endgerät des Nutzers erst dann gespeichert werden, wenn dieser sich für bestimmte Dienste registriert hat oder in bestimmte Systeme sich eingeloggt hat. In diesem Falle könnten die Nutzungsbedingungen oder sonstige Funktionen, beispielsweise bei der Registrierung für einen Dienst, eine ausdrückliche Einwilligung abgefordert werden. Dies wird für die Speicherung anderer Daten schon heutzutage häufig durchgeführt.

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Dass zumindest im Bezug auf Statistik- und Tracking Cookies die Möglichkeiten der Einholung der Einwilligung schlicht unzumutbar sind, da sie Pop-up-Gewitter oder sonstige Unannehmlichkeiten für den Nutzer mit sich bringen, dürfte nicht von der Hand zu weisen sein. Es stellt sich daher die Frage, welches Risiko der Homepagebetreiber eingeht, wenn er dennoch Cookies verwendet, gleichzeitig jedoch die Einwilligung nicht einholt. Das Gesetz sieht grundsätzlich Bußgelder sowie ggfs. Ansprüche der betroffenen Personen vor. In der Vergangenheit waren die Datenschutzbehörden mit Bußgeldern äußerst zaghaft und von betroffenen Nutzern dürfte, mangels Schmerzensgeldanspruch und aufgrund der unklaren Rechtslage sowie im Hinblick auf die Tatsache, dass die Nutzer von der Rechtsänderung oder aber dem gesetzten Cookie sicherlich in den seltensten Fällen überhaupt etwas mitbekommen, kaum Gefahr ausgehen. Abmahnungen von
Konkurrenten oder Wettbewerbszentralen würden voraussetzen, dass Datenschutzverstöße auch Wettbewerbsverstöße seien, was die Rechtsprechung bislang nur in sehr schwerwiegenden Fällen, wie beispielsweise den Verkauf von Kundendaten, angenommen hat. In diesem Bereich wird jedoch die zukünftige Rechtsprechung zu beachten sein.

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Es steht daher zu erwarten, dass, einerseits aufgrund fehlender Kenntnis der Rechtslage sowie andererseits durch bewusstes Eingehen des eher geringen Risikos, diese Regelung weitgehend keine Beachtung finden dürfte. Die zu erwartenden Unannehmlichkeiten für Internetnutzer würden für manchen letztlich dieses Ergebnis gar wünschenswert erscheinen lassen. Es wird sich insbesondere vor dem Hintergrund des Wettbewerbsrechtes jedoch erst mit der Zeit herauskristallisieren, ob hier tatsächlich eine Missachtung der Regeln des zukünftigen § 13 Abs. 8 TMG als Abmahngefahr darstellt. Wäre dies der Fall, so wäre wohl eher ein Verzicht auf Cookies und ähnliches eher angeraten, als dem Nutzer umständlich mit Pop-ups, Vorschaltseiten oder sonstigen “Einwilligungseinrichtungen“ zu bombardieren.

Wettbewerbsrecht: BGH – Double-Opt-In als Nachweis der Einwilligung in Telefonwerbung nicht ausreichend

14. Februar 2011 | Autor RA Ratzka

Unaufgeforderte Werbeanrufe sind lästig und unzulässig. Will ein Unternehmen telefonisch werbend mit potentiellen Kunden in Kontakt treten, so hat es diesbezüglich zuvor die Einwilligung des zu Bewerbenden einzuholen. Der Nachweis der Einwilligung kann jedenfalls nicht mit einem durchgeführten Double-Opt-In Verfahren erbracht werden.

Die Beklagte Krankenkasse hatte sich gegenüber einer Verbraucherzentrale zur Unterlassung von Werbeanrufen verpflichtet. Nach zwei dennoch durchgeführten Werbeanrufen nahm die Verbraucherzentrale die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch.

Die Beklagte verteidigte sich damit, dass die Angerufenen an einem Gewinnspiel teilgenommen hätten und dass die Einwilligung in die Telefonwerbung im Double-Opt-In Verfahren erlangt worden sei. Die Angerufenen hätten beim Gewinnspiel ihre Telefonnummer angegeben und an einer Check-Box mit einem Häkchen ihr Einverständnis mit den Werbeanrufen erklärt. Zudem hätten die Angerufenen sodann eine E-Mail (“Check-Mail”) erhalten (mit Bestätigung der Teilnahme am Gewinnspiel) in der sie wiederum durch Klick auf einen Link die Einwilligung in die Werbeanrufe hätten bestätigen müssen. Dies sei auch so geschehen.

Dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 10.02.2011, Az.: I ZR 164/09 – Telefonaktion II) reichte dies jedoch nicht aus. Die Einwilligung in die Werbeanrufe hätte die Beklagte nachweisen müssen. Dies wäre ihr beispielsweise durch Vorlage einer E-Mail der Angerufenen, in welchen diese ausdrücklich eine Einwilligung erteilen, geschehen können. Der Nachweis des Double-Opt-In Verfahrens ergäbe letztlich nur, dass ein Teilnahmeantrag für ein Gewinnspiel von einer bestimmten E-Mail-Adresse stammt, was durch den Klick auf den Bestätigungslink in der Check-Mail verifiziert wird. Ein Beleg, dass die angegebene Telefonnummer tatsächlich vom Absender der E-Mail stammt ist nicht gegeben. Das Gesetz verlange aber zwingend, dass der tatsächlich Angerufene den Werbeanrufen zustimmt.

Der Entscheidung ist im Ergebnis vorbehaltlos zuzustimmen. Einzig die Bemerkung des BGH, es könne der Nachweis durch den Ausdruck einer E-Mail, in welcher der später Angerufene seine Einwilligung in Werbeanrufe erklärt, erbracht werden, stößt auf Bedenken. Denn auch durch eine solche E-Mail ist nicht sichergestellt, dass der später Angerufene und der Absender der E-Mail tatsächlich identisch sind.

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Zur Pressemitteilung des BGH

Urheberrecht: Speicherung von IP-Adressen durch Provider – Der BGH gibt nochmal ab

8. Februar 2011 | Autor RA Ratzka

Und zwar gibt er den Rechtsstreit zunächst wieder an das vorinstanzliche Gericht, das Oberlandesgericht Frankfurt / Main zurück.

Streitig war und ist die Frage, ob Internetprovider IP-Adressen der Nutzer bis zu 7 Tage lang speichern dürfen, oder nicht. Das OLG Frankfurt (Urteil vom 16.06.2010, Az.: 13 U 105/07) segnete die Speicherung ab.

Der BGH (Urteil vom 13.01.2011, Az.: III ZR 146/10) hob das Urteil nunmehr jedoch auf, da das OLG zuvor in einigen Punkte nicht ausreichende Feststellungen getroffen hat.

Das OLG Frankfurt müsse zunächst genauer ermitteln, ob die gespeicherten Daten zur Entgeltermittlung dienen. Dies wäre ein Grund für die Datenspeicherung. Im Zeitalter von Flatrates greift diese Begründung jedoch immer seltener. Da im Rechtsstreit jedoch zur Sprache kam, dass die Zugangsdaten auch für die Nutzung des Zugangs an anderen Orten als dem heimischen DSL-Anschluss genutzt werden können, was dann wohl Gebühren auslösen würde, könnte sich daraus eine Berechtigung zur Datenspeicherung ergeben. Die diesbezüglich getroffenen Feststellungen hielt der BGH für nicht ausreichend.

Die Datenspeicherung wäre auch zulässig, wenn der Provider die Daten zur Absicherung gegen Störungen benötigen würde. Dies, so der BGH, habe jedoch der Provider darzulegen und zu beweisen und nicht, wie noch vom OLG angenommen, der (klagende) Nutzer.

Das OLG Frankfurt darf also nochmal ran an die Sache.

Bella & Ratzka Rechtsanwälte